新闻背景：
最近几年，每逢电商平台创造的与百姓生活密切相关的“双11”“6·18”购物狂欢节前，“二选一”的话题都要热议一阵。几年来，京东诉天猫借商户“二选一”滥用市场支配地位案一度陷入法院管辖权之争。今年10月9日，最高人民法院在中国裁判文书网公布的一份管辖权异议裁定书，二审认定北京市高院对此案有管辖权，驳回天猫上诉，将京东起诉天猫的“二选一”诉讼置于公众视野，也让这个话题热度更高了。
裁定书显示，京东将天猫与商家的独家合作概括为“二选一”。京东起诉称，2013年以来，天猫不断以“签订独家协议”“独家合作”等方式，要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在京东商城参加促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营。
“二选一”孰是孰非？本期我们约请电商平台、消费者、平台商家现身说法；也邀请政协委员、法学专家和律师从法律角度谈谈“二选一”。
何谓“二选一”？
阿拉木斯（电子商务法律网创始人）：通俗地说，就是在合作过程中，你要么跟我合作，要么跟他合作。现实中不仅有“二选一”，还有“三选一”“四选一”甚至“N选一”。不过，百姓熟知的“二选一”只是个俗称，概念不准确，不是法律专业术语，独家合作协议或限定性协议更专业更准确些。
电商平台、消费者、平台商家怎么说？
宗辉（拼多多百亿补贴项目负责人）：今年以来，“二选一”出现两个新特征。第一，其危害和波及程度加大。受影响的商家规模从部分品类扩展至全品类。随着部分平台在线上渠道掌握越来越多话语权，要求更多知名品牌商进行“二选一”的选择。第二，“二选一”利用技术屏蔽、流量限制等新技术手段，使得受损害商家难以保存证据。举例来说，当店铺遭遇平台技术屏蔽后，消费者搜索商品时会搜索不到；此外，消费者浏览商品，系统进行个性化推荐时，网站会屏蔽遭遇“二选一”商家的商品，使得店铺凭空消失在消费者面前。仅拼多多平台一家，涉及的国产知名品牌就有近1200家，另外还有上万家中小品牌商和经销商也被卷入其中。
技术屏蔽手段是平台滥用市场支配地位的典型案例。平台的发展壮大得益于商家为消费者提供了商品和服务，消费者理应有知情权，商家也理应有选择权。
李女士（网购爱好者）：不知道“二选一”，我没感觉到有什么不方便的，品牌商品都有好多代理和加盟店，各大电商平台都有，我买东西都是几头看，活动力度、价格都不一样。
老罗（某化妆品网店老板）：只有行业头部企业可能会被要求“二选一”，99%以上的商家没有接到这样的通知。从经济利益和公司经营角度来看，如果要求我们“二选一”的话，哪个平台推广力度大，投入的资金多、流量优势大，哪个平台就有权利提这样的要求，我们也会倾向于在哪个平台投入更多精力，这是自然而然的商业选择。
“二选一”是否违反了反垄断法和反不正当竞争法？
张伟（北京市政协委员、北京雷杰展达律师事务所执行主任）：“二选一”实质是一种限定交易行为，其目的非常明确，既不是为了“剥削”，也不是为了限制上下游市场的竞争，而是为了排挤竞争对手，即通过将交易相对人锁定在己方身上，限制行为人所在市场的竞争。
“二选一”行为显然违背了公平竞争的市场准则。但目前来看处理起来却不那么容易。首先，限定交易的手段越来越隐蔽、越来越复杂。如通过屏蔽店铺、搜索降权等技术干扰和限定交易。其次，执法部门发现这种行为主要依赖被限定交易者的举报，或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报，而经营者往往对大平台有所顾忌，采集有效证据较为困难。最后，目前法律对“二选一”行为的处罚规定不合理。电子商务法对平台强制“二选一”的罚款上限是200万元，这对大电商平台根本起不到震慑作用。对于违背公平竞争的市场准则，损害商家和消费者利益的限定交易行为，单靠平台的自觉远远不够，外部监管和处罚力度需要进一步加强。
刘德良（亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院教授）：“二选一”表面看是平台与入住商家之间的合同关系，因此，很多人把“二选一”跟传统独家销售协议、独家授权许可等合同相提并论。实际上，传统的独家销售、独家授权的选择权属于居主导地位的卖方（权利人），是其自由行使（所有权或知识产权）权利的行为。而“二选一”则是电商平台要求入驻商家在自己与竞争对手之间做出不能“脚踏两只船”的选择。这里的“选择权”名义上属于入驻商家，实际属于电商平台。现代竞争法的核心理念是提倡并促进公平合理的市场竞争，制止不正当的竞争行为。
张江莉（北京师范大学法学院副教授）：从目前我国包括电子商务法在内的各类立法看，最后还是将“二选一”问题指向反垄断法和反不正当竞争法的规制。从反垄断法的角度看，既可能涉及禁止滥用市场支配地位的规定，也可能涉及纵向垄断协议的相关规定，均要求当事人具有一定的市场力量对竞争形成限制，并具有不合理的性质；而反不正当竞争法虽然对市场力量要求较弱，但也强调公平、合理等要件。总之，“二选一”是一种常见的商业活动，本身不当然意味着违法，但如果实施“二选一”的企业具有足够的市场力量并形成了不公平、不合理的限制时，就会违反反不正当竞争法。
“二选一”企业是否构成滥用市场支配地位的垄断行为？
郑文科（首都经济贸易大学法学院副院长、教授）：第一，涉案电商平台是否具有市场支配地位。可根据电子商务法第22条和第35条来判定。第二，平台是否具有强制缔约义务。合同法中，只有在涉及民生领域时才允许强制缔约。第三，平台“二选一”是否损害商户和消费者权益。我国市场巨大，消费者和商户的选择并不会不局限于某个平台。因此，“二选一”只是平台的一种经营方式和营销模式，具有正当性。
阿拉木斯：“二选一”产生的背景有一定合理性。比如你跟我合作，会接触到我的商业秘密和核心数据，如果你同时与我的竞争对手合作，就可能对我的商业秘密造成损失，所以必须设置前提来限定。这种限定确实会限制受约束方的发展空间，也会限制市场的自由竞争，但设计者只要能够保证权利义务的平衡，也就是说，一方提出限制要求，另一方愿意接受履行承诺，也因此获得了利益，那么，这就是一个权利义务平等的关系；设计者如果自身并不处于市场支配地位的话，就不是法律明确禁止的行为，而是正常的商业规则和惯例。
反垄断法规定，认定一家企业行为是垄断行为还是市场行为，取决于是否具有市场支配地位和是否有合理的理由这两个前提条件，这是一项非常专业复杂的法律和技术工作。3Q大战是“二选一”的源头，10年间，电子商务法出台了，其中第22条和第35条与认定“二选一”有关，但我认为，认定垄断行为的最核心法律依据是反垄断法。在法律适用领域，特别法优于一般法，反垄断法是特别法，电子商务法是一般法。
王维维（中闻律师事务所合伙人）：“二选一”作为平台之间争夺稀缺的优质商家资源的竞争行为，更应该属于经济学的概念。独家交易与强制交易之间最大的区别在于双方是否自愿。
从法律角度去看“二选一”，这种行为必然包含一些民事法律关系，如双方的合同关系，关键要看商家做出选择某平台的商业决策是否基于自主选择；另外，商家有选择平台的自由，平台也有选择合作商家的权利。双方合同的达成是在平等、自愿的基础上完成的，“二选一”就属于正常的市场竞争行为。市场经济自有其规律。要严格区别垄断状态和垄断行为。企业首先要构成在相关市场的市场支配地位，进而存在利用市场支配地位对其他平台采取的侵权行为，才构成垄断行为。“二选一”并不必然构成滥用市场支配地位的垄断行为。